요즘 들어 필자가 가장 많이 하는 일이 해고에 관련된 업무이다. 회사측에서 연락이 와서 직원을 문제가 안 되게끔 내 보내고 싶다. 내지 회사로부터 부당하게 해고가 되었으니 구제를 해달라는 상담이 많이 온다. 회사에서 해고를 하고 싶은 사유는 정말 다양하다. “직장내 괴롭힘 가해자로 판단이 되었다” “일을 못한다” “근태가 안 좋다”등이 있다. 물론 이러한 사유로 징계해고를 할 수 있다. 다만, 정당한 해고로 인정되기 위해서는 사유·절차·양형에 있어서 정당성이 인정이 된다. 단 하나라도 정당성이 없다고 인정이 되면, 해당 징계해고 처분은 정당성을 상실하게 되어 부당해고로 인정이 되고, 원직복직과 함께 직원이 해고시부터 정상적으로 근무를 했더라면 받을 수 있는 임금 상당액을 지급해야 한다. 오늘은 해고의 정당성 판단 기준에 대해서 알아보고자 한다.

근로기준법에서는 직원을 정당하게 해고 할 수 있는 사유를 정하고 있지 않다. 오히려 근로기준법 제23조 제2항에서 ‘사용자는 근로자가 업무상 부상 또는 질병의 요양을 위하여 휴업한 기간과 그 후 30일 동안 또는 산전(産前)·산후(産後)의 여성이 이 법에 따라 휴업한 기간과 그 후 30일 동안은 해고하지 못한다.’라고 하여 해고 금지 기간만 두고 있다. 앞서 언급한 해고 사유는 회사 내부에 있는 취업규칙·단체협약 및 근로계약서에서 정해진 사유로 해고를 한다. 따라서 규정에 해고 사유가 있으면 무조건 사유의 정당성이 인정되지 않는다. 최근 필자가 진행한 해고 사건의 사유가 수습기간 중의 신입사원이 일을 못한다는 이유로 해고를 했고 최종적으로 부당해고가 판단이 되었는데 노동위원회에서 정당성이 없다고 한 이유가 신입사원에게 충분한 교육을 실시를 했는지, 수습기간 중에 평가를 실시해 평가결과가 좋지 않을 경우 근로관계가 종료될 수 있음을 인지 시켰는지 등을 종합적으로 판단해 결론적으로 부당해고로 판단을 했다. 그러므로 일을 못한다는 이유로 해고하게 될 경우 정당성 없는 해고로 판단이 될 수 있다.

다음으로 절차적 정당성이 확보돼야 한다. 근로기준법 제26조(해고의 예고) ‘사용자는 근로자를 해고(경영상 이유에 의한 해고 포함)하려면 적어도 30일 전에 예고를 해야 하고, 30일 전에 예고를 하지 아니했을 때에는 30일분 이상의 통상임금을 지급해야 한다.’하고 제27조에서 서면으로 해고사유와 해고시기를 통지를 해야 한다고 규정하고 있다. 많은 회사에서 오해를 하고 있는 것이 30일 전에 해고 예고를 하면 문제가 되지 않지 않느냐 라고 하는데 절차상 하자가 없을 뿐이지 사유 및 양형의 정당성은 판단은 여전히 남아 있다. 반대로 최근에 상담한 사건에서 운전직 직원이 음주로 인해 면허가 취소가 된 사례에서 평소 지속적으로 음주로 인해 문제가 되었고, 면허가 취소가 되어 사유와 양형에 있어서 정당성이 인정이 되었는데 해고시 서면으로 통지를 하지 않아 부당해고로 판단이 된 사례가 있다. 즉 사유와 양형이 정당하더라도 법에서 정해진 절차이기 때문에 이를 위반한 해고는 부당해고로 판단한다.

마지막으로 양형 내지 형평의 정당성이 인정되어야 한다. 양형의 정당성이라 함은 지각을 한 직원을 법에서 정한 절차를 거쳐서 해고를 한 경우 지각에 대해서는 사유의 정당성이 인정이 되나 지각을 한 것을 이유로 해고 한 것에 대해서는 양형이 과하다고 하여 정당성이 없다고 판단을 한다. 그리고 형평의 정당성이라 함은 동일한 사유에 대해서는 A직원은 정직처분을 내리고 B직원에 대해서는 해고처분을 내릴 경우 형평에 맞지 않다고 하여 부당해고로 한다.

이 모든 조건이 정당성 있다고 인정되면 정당한 해고로 판단이 되기 때문에 현재 우리나라 노동법 체계 하에서는 해고는 매우 어렵다. 왜 이렇게 어렵냐면 해고는 직원들의 생존권과 직결되어 있기 때문이다. 해고 처분은 사용자나 직원의 입장에서 시간과 비용이 많이 든다는 측면에서 모두가 손해를 보는 결정이 된다. 따라서 감정에 따라 해고 통보를 할 것이 아니라 심사숙고 후 해고 여부를 결정해야 한다.

박정한 안세노무사사무소장 공인노무사 본보 차세대CEO아카데미2기